2 octubre, 2017 Equipo Noguerol

EL DERECHO A RECLAMAR DIVIDENDOS DE LOS SOCIOS MINORITARIOS

A partir del 1 de enero de 2017 se ha producido un cambio normativo que favorece los derechos del socio minoritario. En esa fecha ha entrado en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, tras ser suspendido hasta tres veces desde su redacción. Las repetidas suspensiones se derivan de las críticas procedentes del sector empresarial del país, que cuestionaba la conveniencia de otorgar este derecho a los socios minoritarios en un momento en que nos encontrábamos sumidos en una importante crisis económica con muy difícil acceso de las sociedades al crédito y por tanto, necesitadas de autofinanciación.

socio_minoritario_03

El legislador español vino obligado a incorporar este derecho del socio minoritario por orden de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

El precepto fue originalmente introducido en la reforma de la LSC operada mediante la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la citada Ley por enmienda que se justificaba del siguiente modo:

“el derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda no repartirlos (…)”.

En las sociedades pequeñas la posibilidad de vender las participaciones o acciones a un tercero por su valor razonable es totalmente ilusoria, por lo que el socio afectado queda bloqueado, como se señala también en la justificación, “sin poder obtener ningún rendimiento de su participación.

En la realidad de nuestro Derecho vivo de sociedades se genera habitualmente este conflicto entre el socio minoritario y los miembros de la Junta General, como acreditan la abundante jurisprudencia y la práctica de los despachos. Mientras este grupo obtiene rendimientos a través de su remuneración como administradores, empleados, prestadores de servicios o dividendos encubiertos, los demás no obtienen ninguna ventaja económica.

socio_minoritario_02

La única forma que tienen de monetizar su participación es venderla al socio que consideran opresor, por lo que la falta de reparto de beneficios se convierte también en un medio de coacción para comprar esas participaciones por un precio inferior al razonable. Aunque los tribunales han reconocido en muchos casos el abuso, no consideran que puedan obligar a la Junta General a acordar un reparto de dividendos concreto, por lo que ni siquiera los Tribunales de Justicia ofrecen remedio a esta situación.

¿Qué solución plantea este nuevo régimen legal?

El régimen legal está pensado para aquellas sociedades constituidas hace más de cinco años en las que la junta general no acuerde “la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior”. Bajo esta circunstancia, el socio que hubiera votado a favor de dicha distribución de dividendos podrá ejercitar su derecho de separación en el plazo de un mes desde la fecha de celebración de la junta general.

Tras ejercitar el derecho de separación (que permite al socio hacer líquida su participación social), surge el problema de determinar el valor razonable de sus participaciones. De no existir acuerdo entre la sociedad y el socio sobre dicho valor o sobre la persona y procedimiento adecuados para su valoración, las participaciones serán valoradas por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil, con la consiguiente incertidumbre económica para ambas partes.

Por otro lado, habrá que tener en cuenta las limitaciones estatutarias o los pactos parasociales o contractuales relativos al reparto de los beneficios, pudiendo encontrarnos con escenarios en los que el pago o impago de dividendos active mecanismos de incumplimiento o penalizaciones, al margen de que se ejercite o no el mencionado derecho de separación.

¿Cuáles son los requisitos para acogerse al derecho de separación?

Son dos los requisitos que impone el artículo 348 bis para que el socio pueda acogerse al derecho de separación:

  1. Haber votado favorablemente en la junta general la aprobación del reparto de un tercio de los dividendos como mínimo.

Haciendo un ejercicio de interpretación jurisprudencial, los tribunales no exigirán que la votación haya tenido lugar, ya que dicha cuestión no depende de la voluntad del socio minoritario. Bastará por tanto que el socio hubiese mostrado una firme oposición a no repartir los dividendos, lo cual podrá acreditarse dejando constancia en el acta de la junta. Se recomienda al socio minoritario cerciorarse de que su postura ha quedado recogida en el acta.

  1. Que hayan transcurrido al menos cinco ejercicios desde que la sociedad se inscribió en el Registro Mercantil.

Se comprende que habiendo tenido que transcurrir cinco ejercicios antes de que el socio pueda tener acceso a la facultad del art. 348 bis, el derecho de separación no podrá operar antes de que la sociedad hubiese cumplido su sexto año de vida.

Las diferentes posturas que han expresado autores y juristas al respecto evidencian el carácter conflictivo de esta norma. No se trata de un texto normativo novedoso, realmente ya que como se ha visto, estuvo en vigor desde su aprobación inicial en la Ley 25/2011, de 1 de agosto, para ser posteriormente suspendido hasta el 31 de diciembre de 2014, conforme la Ley 1/2012, de 22 de junio. La suspensión se prorrogó nuevamente hasta el 31 de diciembre de 2016 para entrar nuevamente en vigor a partir de enero de 2017.

socio_minoritario_01

Además, el derecho es ejercitable respecto de S.A. y de S.L., excepto si se trata de sociedades cotizadas y de sociedades laborales, a las que no se aplica.

La jurisprudencia expone que no procede el derecho de separación del socio cuando los beneficios no distribuidos tengan el carácter de beneficios extraordinarios o atípicos siempre que su importe sea significativo y no recurrente (Sentencia Audiencia de Barcelona del 26/05/2015) ni cuando exista alguna limitación o restricción legal que impida su distribución (como sería el caso de que la sociedad tuviese que compensar pérdidas o dotar reservas legales o estatutarias).

Tampoco exige el precepto legal que haya existido una reiterada negativa de la mayoría a repartir dividendos y de hecho la claridad con la que se pronuncia permite afirmar que su aplicación no puede ser impedida ni siquiera, expresa parte de la doctrina, en aquellos supuestos en los que, por ejemplo, debido a compromisos de inversión o financiación adquiridos o previstos en un plan de negocio resulte conveniente reforzar los fondos propios de la Sociedad.

Como conclusión, mientras el legislador decide si mantener definitivamente el precepto legal o volver a suspender su aplicación, lo que es claro es que el socio minoritario debe conocer que cuenta con un arma interesante para exigir el reparto de dividendos, pero también para imponer su criterio o decantar la balanza frente al socio mayoritario bajo la amenaza de ejercitar el derecho que le confiere el art. 348 bis, e incluso forzar una negociación a su favor sobre cualquier cuestión en la que exista un conflicto de intereses.